摘  要：随着社会经济的发展，越来越多的社会团体涌现出来，他们在政治、经济、文化等方面发挥着重要的作用。然而，由于我国特殊的国情与法律规范的不完善，我国的社会团体在运行过程中显得混乱无章，急需立法部门立法规范，法学理论与时俱进以及其他配套设施的建设；急需我们对社会团体的法律地位加以确定。
    关键词：社会团体 存在问题 国外立法例 改进措施
 
    我们似乎总被这样的新闻所包围着：李亚鹏非法敛财，嫣然基金是王菲家小金库；“中华爱国工程联合会”8年未年检，接受“全国小记者培训活动中心”挂靠经营；全国牙防组这个曾经在牙膏广告中频频露脸，被消费者视为权威的机构，其办公室却只有两张桌子、两部电话、两台电脑和两个办公人员。这些组织到底是怎样的一种存在，为什么数量如此之多，又为何如此混乱。本文将分四个部分来介绍我国的社会团体。第一部分主要介绍我国社会团体的发展现状；第二部分从比较法的角度，介绍外国对于社会团体有哪些规定；第三部分，介绍我国应该如何立法。
 
一．我国社会团体的现状
（一）社会团体出现的原因
     一直以来，社会经济秩序的正常运转都是依靠政府和市场机制分配资源。但是，市场机制内在的“市场失灵”只能依靠体制外的力量来解决，于是出现了“政府的手”，利用宏观调控来调控经济。可是，政府作为守夜人往往会有腐败、寻租行为以其决策失误等情况。因此，社会团体应运而生。这种不同于法人和政府的组织体，去做那些市场主体和政府不愿做和不能做的事情。具体而言，他可以帮助政府减轻公益方面的负担，如环境保护、发展教育、关注弱势群体、消除贫困；也可以让分散的市场主体团结起来，通过自律机制更好的规范行业行为。
“经济基础决定上层建筑”，德国开始将这种未经法人登记的社团或财团称为“无权利能力社团”；日本称之为“非法人的社团或财团”；英美法称之为“非法人团体”或“非法人社团”；而我国于1999年3月颁布的《合同法》在第2条明文规定为：自然人、法人之外的“其他组织”。
（二）社会团体发挥的作用
1、冲击了二元法律框架
民法是市民社会的法。与此相对应的，是政治国家的公法。从欧洲中世纪末期以来，市民社会的“私”概念开始与政治国家的“公”概念区分，直至18世纪末19世纪初，两者彻底分离。一切政治权利集中于国家之手，另一方面则市民社会从政治国家获得解放，成为纯粹的经济社会。[1]
与此历史阶段相对，市民社会一词的意义也发生变化。市民社会原指政治社会，近代孟德斯鸠《论法的精神》，将其作为与国家相对的非政治的社会，倡导“权力机构=国家，非权力机构=市民社会”的二分法。[2]
至近代，随着政治国家与市民社会日益频繁的互动，传统的“市民社会——政治国家”二元社会结构、“私法——公法”的二元法律结构已不再适应现实的需要，有学者甚至提出了一种新的法律构造，即以“市民社会——团体社会——政治国家”三元社会结构为基础的“私法——经济法——公法”法律三元结构。[3]
2、丰富了民事主体
在市场经济高度发达的近代，市民社会的主体不再仅限于个人与法人，有很多重要力量如环境保护组织、行业协会、公益基金会登上了历史舞台，他们不是代表个体利益的个人、法人，也不是代表公共利益的政府组织，而是介于两者之间的一种组织体。相应的，我们在基础主体设计时必须考虑到他们的现实存在，将代表不同利益的社会团体作为一种新型的、第三种民事主体。[4]
社会团体独立于市场和政府。对市场而言，他们不仅仅局限于个体利益，有些社会团体有着极强的公益性质，甚至是全公益的，如公益基金。对于政府而言，他们分担了政府在一些公共事务方面的负担，让政府有更多的精力去从事公共事务。这是一种“减负”，或者说，这是政府一定程度上的“放权”。我国，政府力量太过强大，经济、政治、文化。。。。。。几乎所有领域都存在公权力的色彩，让政府放权，对于需要更一步发展社会主义市场经济的中国而言，至关重要。
3、实践意义上的作用
    我国是个有着五千多年悠久历史的封建专制集权国家，统治者在经济上长期推行重农抑商的经济政策，自给自足的自然经济占据主导地位，市场经济极不发达；在政治上则实行专制主义统治，个人自由、平等等观念无从产生。因此，我国长期诸法合一，民刑不分。直至清朝末期，清政府进行法制改革，邀请日本法律学者松冈义正为我国起早民法典，我国才有了现代意义上的民法。因此，我国资源配置方式主要由政府主导。
    十一届三中全会之后，我国进行社会主义市场经济建设，带有中国特色的社会主义市场经济走上了历史舞台，市场成为除政府外第二种资源配置方式。
    但随着社会团体的发展以及社会利益、价值的多元化。人民越来越多的看到了这一类组织的重要性：汶川地震时，那些不是以个人身份出现，亦不是以政府身份出现的有组织、有纪律的志愿者组织；在“郭美美事件”后，红十字会备受职责，公众不再对其信任，更多的人将目光投向了公益基金，如李连杰的壹基金，就连韩国明星要对中国捐款都知道，不要捐红十字，要捐壹基金。然而易见，这些社会团体以一种不同于市场或政府的方式发挥着社会调整机制的作用。
 
（三）社会团体存在的问题
1、我国没有一部根本大法对民间组织进行管理
    我国目前的非营利性组织法人制度基本是三个行政法进行管理：国务院关于社会团体、基金会和民办非企业单位的有关条例；登记主管机关民政部发布的行政规章；地方政府发布的地方性法规。法律效力等级低，且管理混乱。反观国外，美国有《非营利法人示范法》、《美国统一非法人非营利社团法》；日本有《民法典》及《医疗法》、《私立学校法》等具体法律。我国对于非营利性社会团体的法律规制急需完善。
2、重要行业立法空白
    非营利性组织主要活跃在教育、医疗、科研等方面。如日本和台湾都有《医疗法》、《私立学校法》进行规定。而我国只有部分模糊、概括的法条进行规范，这显然不能满足非营业性社会团体的需求。[5]
 
3、准入门槛过高
    以我国《社会团体登记管理条例》为例，第10条规定：成立社会团体，应当具备下列条件：有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个；有规范的名称和相应的组织机构；有固定的住所；有与其业务活动相适应的专职工作人员；有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金；有独立承担民事责任的能力。而美国、日本对于会员人数、经费数额都没有要求限制。再如，我国《社会团体登记管理条例》第13条第2款：在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的，登记管理机关不予批准筹备。也就是说，在同一个行政区域内，若有业务范围相同或相似的社会团体，哪怕现存的社会团体已经名存实亡，其他人或机构都没有资格进行申请。显然，这种规定不利于社会团体努力提高自身效率，甚至，他在一定程度上剥夺了其他人和机构申请社会团体的大门。
 
4、股权缺失
    首先，股东通过对法人转让财产所有权来换取其在公司的股权，但是社会团体与法人不同，他的财产来自于无偿的捐赠，捐赠人捐赠后即与财产脱离关系，同时，他也没有取得股权。因此，社会团体的资金来源相较法人而言，更为不易。[6]其次，股权的缺失同样影响着问责机制，不同于法人，股东可以对管理者进行问责。目前我国的社会团体大多是外部监督，内部缺乏约束机制，同时，外部监督大多是政府进行，而政府精力有限，一般都是出现问题后才进行救济，具有滞后性。最后，社会团体的捐助人一般只有义务，没有权利。这种不平衡的权利义务关系往往滋生捐助人将社会团体作为谋取私利的工具。
5、我国特殊的国情
从历史的角度而言，我国有着强烈的专制主义集权色彩，行政权力在社会生活中有着极其重要的地位，法人的独立性尚且受到诸多限制，更何况连独立性地位、职能都没有十分明确的社会团体；再者，我国存在大量由行政部门转化而来的社会团体，他们与政府有着密切的联系，很难在短期内使其实现真正脱离政府，独立于市场的独立主体；最后，我们不得不注意我国现在正处于体制转轨的关键时期，有大量既得利益团体的存在与阻挠。要对现有资源进行重新分配，必须兼顾各方利益。
 
二．国外对于社团法人的立法
（一）美国法上的非营利非法人社团
美国的非营利组织有非营利公司、非营利信托和非营利非法人社团三种形式。非营利公司是独立的组织形式，设立人需要起草非营利公司章程，交政府部门备案。
非营利非法人社团不是独立的组织形式。他无须登记成立，也不必向政府或有关机关提交任何文件。在英美法系，关于非营利非法人社团的规定近似于有关合伙的规定。
普通法法院最初借用合伙的概念, 认为非营利非法人社团的成员是该社团事业的共有人, 如合伙人是合伙事业的共有人一样, 对社团事业负有个人责任。但法院渐渐发现, 非营利非法人社团与合伙有实质性不同, 以至于将合伙的规则适用于非营利非法人社团, 并不合适。原因如下:
1.非营利非法人社团成员众多, 有些成员并不控制或参与决策过程, 把他们视为社团事业的共同共有人并不合理, 也不公平。法院认为, 单是成员资格本身, 并不足以使成员为社团的经理人员、其他成员或雇员以社团名义实施的侵权行为和所签订的合同负责, 还必须有授权或批准的行为。在过去十年中, 许多州的成文法甚至规定, 非营利非法人社团的经理人员、董事、成员或志愿者以社团名义实施侵权行为, 如果仅有小过失, 也无须对侵权行为负有个人责任。
2.合伙的形成要求各合伙人的合意, 无论是明示或默示的形式, 合伙人有选择其他合伙人的权利。统一合伙法规定: “入伙必须取得所有合伙人的同意。”当然, 选择合伙人的权利也可( 明示或默示) 协议放弃, 约定由某些合伙人或执行委员会行使, 也可约定其他的安排。而非营利非法人社团的成员的加入往往不需其他成员的批准。
3.合伙人的死亡是合伙解散的事由之一, 而非营利非法人社团成员的死亡并不导致非营利非法人社团的解散。
4.合伙人互为代理人, 而非营利非法人社团成员之间则没有互为代理的关系。
统一州法委员会认为, 由于营利和非营利非法人社团之间存在实质性区别, 以至于用合伙的法律规则来调整非营利非法人社团是不现实的。为此, 统一州法委员会1992年颁布了统一非营利非法人社团法, 有六个州已采用了该法。该法于1996年被修订。该法主要涉及三个方面: 购买、持有和转让财产的权力; 以团体的名义起诉和应诉的权力; 社团的成员、董事、经理人员的合同和侵权责任。统一非营利非法人社团法没有对非营利非法人社团下定义。立法理由说明, 该法使用“非营利社团”而不仅是“社团”的原因, 是为了避免两种误用的风险:：如果仅用“社团”一词, 当一州将本法编纂入法典, 本法可能被扩大解释为既适用于非营利社团, 也适用于营利社团; 法官也可能从该法类推普通法的规则以适用于营利性社团, 而这种类推是不适当的。非营利通常的定义是社团存续期间( 解散时除外) ,禁止将社团所得分配给成员, 但是这并不适合于所有非营利社团。如消费者合作社, 的确将合作社所得分配给成员, 但又不是营利性组织, 本法也适用于那些不是依据特定的州法或联邦法律成立的消费者合作社。
    统一非营利非法人社团法之所以将调整对象规定为“非营利非法人社团”, 目的是把营利性非法人社团排除在该法的适用范围之外, 并不意味着存在一个独立的与合伙界限分明的组织形态——“ 非营利非法人社团”。如果非法人社团将取得的收入分配给成员, 该社团就可能被认为是合伙。[7]
（二）德国民法典中的对非法人组织的规定
在德国的法律和理论上，非法人组织是与合伙并列的一种组织，德国人称之为“无权利能力社团”，但在其相应的制度规定上，非法人组织是具有诉讼主体资格的。如1877年《德国民事诉讼法》规定“无权利能力之社团得为被告，于诉讼中社团之地位与有权利能力之社团同”，即准许非法人团体作为诉讼主体。还有1897年《德国商法典》中关于无限公司的规定，两合公司虽然不是法人，但法律亦允许其为诉讼主体。但德国诉讼法上的相关规定却没有得到实体法的支持。《德国民法典》第54条规定：“对于无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。以这种社团的名义向第三人采取的法律行为，由行为人负个人责任；行为人为数人时，全体行为人作为连带债务人负其责任。”可见，在德国实体法上，非法人组织不具有与法人以及自然人同等的民事主体资格。
　　德国普通法时代，非法人团体被学说和判例认定为合伙之一种。后来，德国学者基尔克（Gierke）力倡团体法理论，理论上遂认为非法人团体与合伙有本质差异。此一时期，如何界定非法人团体的活动范围、如何排除对于合伙之规定的法律适用等问题，成为讨论热点。
　　德国学者指出，《德国民法典》对非法人团体做出不妥当、不利的处置，并非出于立法者的疏忽，而是蓄意为之，其目的在于促使社团进行登记而取得权利能力。这一政策，与立法者在19世纪末对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持不信任态度有关。为此，《德国民法典》原第61条第2款及第72条规定：行政机构有权对追求此类宗旨的社团的登记提出异议，而应法院的请求，任何社团均须提交其成员目录清单。很显然，如果承认这些团体的团体地位，无异于为这些团体规避法律的监控措施（即拒绝登记）提供了方便。但是，立法者的这种意图未能实现。现实中，那些追求政治宗旨的政党以及追求社会政策宗旨的雇主联合会、工会等社团宁愿放弃法人资格也不愿接受当局的监控。而它们采用非法人团体的方式也完全可以“丰衣足食”：由于法律有关合伙的规定属于任意性规范，故这些社团得以其章程取代合伙的有关规定，为社团设置一个法人性质的规范基础。而到1919年，即使在《德国民法典》有关对社团监控的第61条第2款被废止后，各政党、雇主联合会以及工会依然不屑于在社团登记簿上登记，不屑于取得法人资格。这就说明，承认非法人团体的法律地位，并不会产生不能接受的不利后果，而现代有关社团的立法（如德国于1967年7月24日颁布的《政党法》赋予政党及其最高一级的区域组织以无限制的当事人能力；德国《劳动诉讼法》第10条则规定：工会、雇主联合会及其协会，在劳动法领域具有完全的当事人能力）和德国联邦最高法院的判例也加强了此种认识。但是，迄今为止，德国法仍不承认非法人团体具有权利能力。[8]
三．我国应该如何立法
（一）改进的基本原则
1、重视行业立法
    我国目前对于社会团体的法律法规主要是由国务院颁布的《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理条例》；国务院各部委的部门规章，如《社会团体设立专项基金管理机构暂行规定》、《社会团体分支机构、代表机构登记办法》、《取缔非法组织暂行办法》；地方政府的地方规章，如《广州市社会法人登记的若干规定》。有人建议，我国立法应学习美国，订立统一的综合性团体组织法，如美国的《非营利法人示范法》、《美国统一非法人非营利社团法》。有人建议，我国立法应学习日本、台湾，制定不同类型的社会团体组织法，如日本的《医疗法》、《社会福利事业法》、《宗教法人法》、《特定非营利活动促进法》。
    笔者认为，我国应该学习日本的立法方式。原因有二：其一，我国是大陆法系，不同于英美的普通法，我国的成文法必须要具体可行，具有可操作性，而英美法系作为综合性法典的法律，因为另有判例的支撑，较为简练，不适合我国在实践中运用。其二，我国幅员辽阔，社会关系复杂，且我国有着长期的专制主义色彩，就算是社会团体与其他国家的社会团体，在定位与职能上都有不同之处，再者，社会团体原本就是不同社会利益的代表，本身就是个复杂的存在体。欲对其进行规范，又必要制定专项法规进行管理与规制。此外，考虑到教育、医疗、资源等关键行业，有必要对其单独立法，以便这些行业可以更好的发展，实现各方利益的最大化。
2、明确社会团体的法律定位
    社会团体在一定程度上与法人有相似之处，要了解社会团体的法律定位，我们不妨从法人入手。关于法人本质的学说大体上有三类：法人拟制说、法人否认说、法人实在说，法人实在说中又有有机体说和组织体说两类。鉴于法人否认说已被大多人国家与地区抛弃，我们就从法人拟制说、有机体说与组织体说三个学说来研究社会团体。
（1）法人拟制说
    十六、十七世纪，萨维尼继受罗马法思想，认为权利义务的主体应以自然人为限。法人若想成为权利的享有者，义务的承担者，必须借助于自然人。因此，借助立法技术，将法人拟制为自然人。同样，我们可以在一定程度上，将社会团体拟制为“自然人”，与法人不同的是，我们赋予社会团体的权利义务无疑要小于法人，可视为“有限制”的拟制。但应注意，法人拟制说奉行的历史背景是高度崇尚个人人格的时代，在今天这个由个人本位向社会本位过渡的中国，不是最符合社会主流价值观的学说选择。
（2）有机体说
    这个学说的倡导者是德国学者基尔克，他认为自然人是自然的有机体，有其个人的意思；团体是社会的有机体，有其团体的意思。我们应该对于这种社会的有机体赋予法律人格，让其享有权利，承担义务，即成为法人。此说从个人与社会的角度来划分自然人与法人，未免牵强，进一步讲，此说也不宜与社会团体加入自然人与法人的二元格局，不利于将来三元格局而对建立。
（3）组织体说
    此学说的倡导者有法国学者米休、撒莱。与有机体说相同，此说也认为法人有其独立实体的存在。不同的是，此说认为法人不是社会的有机体，而是法律上的组织体。
    根据我国《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利能力和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”由“组织”，我们可以判定，我国系采取法人实在说中的组织体说。
    正如我国可以采取组织体说来承认法人的主体地位，我国在肯定社会团体的民事主体资格的基础上，构建新的三元民事主体结构，即将社会团体视为自然人、法人之外的“第三民事主体”。只有明确如基金会、民办非企业单位的法律属性，才能更好的促进其发展。[9]
（二）改进的具体措施
1、降低非营利性组织的准入门槛
我国自1996年开始实行双重管理体制。各级民政部门作为非营利性组织的登记管理机关外，非营利组织还要受到业务主管部门的管理。但是在实际操作中，找到主管部门是件难事。即使全部符合申请设立的条件和程序要求，如果没有单位愿意作为该非营利性组织的主管单位，那么，这个非营利性组织无法申请设立；即使已经申请设立成功，如若该单位不想继续担任其主管单位，那么，这个非营利性组织仍然面临被撤销的危险。[10]
最根本的原因还是在“监管”上。政府对自身实力不够自信，事实上，政府也没有足够的人力、财力与精力对非营利性组织进行单独监管，他必须找一个合作者来分担他的监管职责。而反观国外，每个国家都有不同的监管模式，如美国，英国，德国都监管得非常好。美国通过税务部门来监管；英国实行分类管理，设立了一个慈善委员会的机构监管；德国通过法院来监管。双重管理带来很多麻烦，我们应逐步撤销双重管理体制，汲取国外经验成果，结合我国具体国情，建立一种新的带有中国特色的监管模式。
2、完善社会团体登记制度
    我国1998年的《社会团体登记管理条例》第三十五条规定：“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”由此可见，我国的社会团体必须进行登记，不具备法人资格的社会团体就丧失了在登记主管不能获得认可的可能性。那些没有登记，擅自以社会团体名义开展活动的组织就成了“非法组织”。然而，在实际操作，由于准入门槛较高，社会上存在大量为人民群众所熟知的未经登记的“非法组织”。
    一些未经登记的社会团体也在寻找变通方式，以获得合法地位，如工商登记或采取挂靠方式。然而这样做也带来不少问题，如采取挂靠方式，[11] 在发生问题后需要对外承担责任时，往往存在责任主体部门的问题、同时挂靠单位也要受制于被挂靠单位，现在其作为独立主体的独立性。若采取工商登记的方式，一则与组织属性及设立目标不符，二则，社会团体也无法享受其本应享有的税务及政策方面的优惠。
    由此，在民政部门民间组织管理机关提出并实践备案制，即备份在案，以供考察[12]。解决不具备法人资格的基层民间组织的合法性问题。但是，虽然备案制在一定程度上缓解了我国严苛的法律与日益增长的社会结社需求方面的矛盾，却没有根本解决一些问题。如备案制的适用对象过于狭窄，只要适用于县、市一级的基层民间组织；比如说备案的条件并没有明确，易造成申请、管理的混乱；比如说备案后的管理方式没有明确，是否还是沿用“双重管理体制”。因此，我们需要进一步对其进行完善，以满足社会日益增长的结社需求。
 
（三）改进过程中需要注意的问题
1、逐步出台与我国国情相适应的法律规范
    我国关于社会团体的法律法规多而混乱，立法层次偏低，在实际操作中所依靠的各地方政府制定的法规又有所不同，相互矛盾之处很多。在我国将来立法对社会团体进行规范的时候，要考虑到我国现实的立法水平，根据社会发展的现实需要来制定相应的法律法规，不可过分超前于社会实际，也不可过分落后于社会的实际需求。
    同时，在立法的过程中也要注意循序渐进，且不可一下子把所有法律全部颁布出台，要根据实际一步一步慢慢来。在此过程中，注意相应的配套设施的完善，让配套设施与法律法规相辅相成，共同规范我国目前混乱的社会团体秩序。
根据实践中涌现的新问题，法律要进行及时更新，以切实解决实际问题
    社会团体不同于已经发展成熟的法人制度，他仍处于一个发展阶段，在加上我国复杂的行政国情，社会团体在我国的发展势必要比要比别的国家涌现更多更复杂的问题。因此，即使在新的法律法规出台后，也要不断进行修改和完善，以适应出现的新问题、新情况。
2、注意对社会团体不正当竞争、垄断的法律规制的研究
    正如美国学者所言，“”社会团体在先天上即具有反托拉斯法的“爆发力”[13]由于社会团体的行为天然地接近于联合行为，其也就必然内在的隐含着不正当竞争、垄断的风险。[14]社会团体不同于独立的法人与个人，他组织统一，相对于一般的不法竞争而言，其集体决议的执行更有效率，对社会危害也越大。因此，他的这种特殊的性质决定了其不可避免的成为竞争法规制的对象。
参看国外立法，《日本禁止垄断法》，区分事业人与事业人团体，欧盟竞争法区分企业与企业联合会，对其进行分别管理。而我国在制定社会团体法律的同时就要开始将社会团体的不正当竞争、垄断行为纳入竞争法的调整范围，预防比善后更重要。