作者：武木    
    
在我国，农业生产能够为国家经济发展提供主要的基本的生活资料，农民是国家发展的第一生产力，农村土地是国家经济、科学、军事和教育发展的基本保障。而农村基层组织是农村、农民进行自我管理的一个最小的单位。村主任等农村基层组织人员是对本农村集体组织直接进行管理的人员，他们对集体组织成员具有一定的主导甚至领导作用。他们不属于国家工作人员，但又承担着传达国家政策宣传和落实的基本职责。所以，这个群体的身份非常特殊，人员又非常多，对农业生产和国家建设的影响非常大。目前，国家经济发展迅猛，各地建设日新月异，农村的土地大量被国家征用。出现了许多农村基层组织成员因涉嫌犯罪被追究刑事责任的案例。因为身份的特殊性，以及司法机关对客观事实把握不准，导致这些案例中难免出现一些适用罪名错误，或者本不应该被追究犯罪的错案。本文，将对这些问题进行分析。
什么是基层农村组织？
《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。 所以基层农村组织是农村基层群众自治性组织。村民委员会成员一般由村委会主任、副主任和其他委员，3~7人组成。村主任一般由村支部书记兼任。
  本文标题所谓的基层农村组织在土地征用中的犯罪，其实就是农村党支部书记、村委会主任，副主任以及其他村委会成员在土地征迁中的犯罪。
在现有案例中，基层农村组织在土地征迁中被追究那些犯罪呢？
据了解，在土地征迁中村主任被追究犯罪的异军突起，罪名主要集中在贪污犯罪、职务侵占犯罪、挪用资金犯罪、诈骗犯罪、行贿犯罪等几个罪名。我们重点来分析一下相互之间难以区分的贪污犯罪、职务侵占犯罪、一般侵占犯罪、诈骗犯罪等几个犯罪行为。
一、贪污犯罪
（一）基层农村组织人员在贪污案中犯罪主体的特殊性
贪污犯罪是农村基层组织在土地征用工作中被追究刑事责任最多的一个罪名。这个罪名对于农村基层组织人员来说比较特殊，因为从身份上来说，这个群体一般是不会成为贪污犯罪的主体的。只有在特殊情况下，才能构成犯罪。因此，这是一个在土地征用中村主任被追究刑事责任最多也最容易出错的一个罪名。我国刑法对贪污罪的规定是这样的：
第三百八十二条   国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
刑法对国家工作人员的规定是这样的：
第九十三条 本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
为什么说基层农村组织人员是特殊主体一般不构成贪污罪呢，从刑法第九十三条、第三百八十二条来看，刑法规定的贪污犯罪的主体只能是国家工作人员，国家工作人员的范围是国家机关中从事公务的人员、 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。而村委会成员是基层群众性自治组织，不符合刑法第三百八十二条和第九十三条规定的国家工作人员的范围。所以，通常情况下农村基层组织人员是不会犯贪污罪的。但是，之所以说他们是贪污罪中的特殊主体，是因为在法定的特定条件下，基层组织人员被认定为贪污犯罪中的“其他依照法律从事公务的人员”。我们来看全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释对此的规定：
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
 （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
 村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定
这个司法解释规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事该解释七项行政管理工作的属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。而其中第（四）项 是“土地征用补偿费用的管理”。所以说，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府进行土地征用补偿费用的管理工作上，行使了行政管理工作，就能成为贪污罪中的犯罪主体，这就是他们在本罪中的特殊性。
（二）基层农村组织人员贪污犯罪的典型案例
基层农村组织人员在土地征用活动中，最典型的贪污犯罪通常是这样的：甲是某村村主任，该村有十户村民承包的共五十亩土地被政府征用，政府通知甲按照已确定的补偿标准将补偿款分给被征用土地的农户，并将土地补偿费共150万拨到该村集体账户。土地补偿款到达村集体账户以后，甲拿出一张伪造的收据跟村会计说，去年村里修建办公室时给工程队王某的一笔工程款是他代村里垫付的，要求从150万的土地补偿款中拿出30万转到他个人账户。会计将收据入账，然后按照甲的要求转账了30万给甲。甲将30万元挥霍，那么甲的行为就是典型的农村基层组织人员在协助政府进行土地补偿费用管理工作中，利用职务之便所犯的贪污罪。
（三）追究土地征用中犯罪时容易错误适用贪污罪的情况
前几天看到一个判决书，这个案例是跟政府土地征用有关，判的也是贪污罪。但是个人认为这个案子的定罪难以构成，法院的判决存在问题。并且这个问题，是目前追究土地征用中犯罪时容易错误适用贪污罪的一个普遍性的问题。在这里，跟大家一起分享并探讨下这个案子里的法律问题。
具体案情：
2013年4月，政府部门到W村测量土地，并在地上划线，村民传
言当地要修高铁。2013年5月，村主任S某以村集体的名义偷偷的与表哥G某签订了一份面积五十亩，期限二十年的《土地承包合同》。合同签订时，该土地上尚有村民Z某某等七户的土地承包合同没到期，Z某等原承包户在地上种植了蔬菜、庄稼、苹果树等作物。S某欺骗这些承包户：为了给全体村民谋福利，村集体决定在这些将被征用的地上栽树搞设施,请村民不要自己搞。村民默许后，G某在S某协助下组织人员在该地上铲除原有蔬菜、庄稼后种植上桃树，并盖了五间看护房，共花费20余万元。2013年至2015年期间，G某按合同约定，给W村每年支付20万元，支付了三次共计60万元的承包费。在种植桃树后，G某不再使用土地，也不再支付承包费。S某将这些承包费全部用于村里的基础建设。2014年3月有正式说法，G某签订承包合同的土地被征用。2014年7月当地政府与G某签订地上附着物补偿合同，政补偿给G某青苗和地上附着物的补贴共计160万元。后，这笔资金全部由政府账户转进G某的个人账户，W村集体和S某本人都没有从G某的补偿款中获得好处。与此同时，政府拨付土地补偿费200万到村集体账户，村集体留取50万元后，S某将剩余150万元按地亩数分给原承包户Z某等原承包户。Z某等承包户中除了有苹果树的，其他人没有得到青苗等地上附着物的补偿。2017年1月，经Z某等人的控告，S某和G某被刑事立案。同年10月，法院一审认定G获得地上附着物补偿款160万元是S某和G某两人共同非法占有的犯罪数额，分别以贪污罪判决两人有期徒刑6年。
案件分析
在这个案件中S某和G某的行为是否构成贪污罪呢？我们认为应该是不构成的。理由如下：
1、两人都不具备犯贪污罪的主体条件。
两人都不是国家工作人员，都不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条规定的贪污罪规定的“主体”要件。G某也不是村基层组织成员，自然不属于全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释所规定的协助政府从事国家行政管理的人员。那么，S某属不属于该解释中的协助政府从事国家行政管理的基层组织人员呢？应该也不属于！因为G获得的160万元地上附着物补偿款不同于土地征用中政府给被征地人的土地补偿款。村集体和承包户都有权利获得土地补偿款，国家会先将款项拨到村集体账户，由村集体进行管理，村集体留下自己该得的部分用于村集体公务以外，其他的按照补偿标准再分给承包户。而地上附着物补偿款只能补偿给所有人，一般都有政府部门直接划给地上附着物的所有人个人帐户，不经村集体账户，无需村集体管理和分配。本案中，也是由政府部门直接划给了G某的个人账户，村集体并未行使协助管理权，S某本人也没有管理职责，更没有利用职务便利，所以是不符合最高法对贪污罪解释的特殊主体的要求。
2、不具有贪污犯罪的职务便利
    本案，S某利用了职务之便为G某的桃树种植提供了帮助，但是这个被利用的职务却不是贪污罪中的作为国家工作人员的职务，而是管理村集体事务的职务便利。因为基层农村组织成员是管理本村集体事务的自治组织，不是国家地方政府部门，不是国家工作人员，他们在管理村事务中的职务不是贪污罪中管理国家事务的行政职务。说白了，S某就不具备贪污犯罪的职务便利。如果S某和G某构成犯罪，那也是构成别的犯罪，绝不会构成贪污犯罪。
3、本案没有侵犯国家财产
   本案，G获得了160万元的土地补偿款是否侵犯了国家财产？我们认为是没有。因为，经研究判决书发现，本案政府部门没有按照土地法等法律规定，按照征用土地程序对征地范围、被征地所有人以及补偿标准进行公告和告知。G某等人根据有关人员的测量、划线行为猜测该村土地会被征用，从而在该范围内栽种树木、建设设施。测量划线行为并不意味着土地确定会被征用，据此搞建设套取补偿款会有很大的风险。测量和划线时间也不是认定是否属于抢栽、抢建行为的标准。而根据《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》的规定，在土地管理部门将拟征地的位置、所有人以及补偿标准等信息告知被征地的村集体和所有人之后，在征地范围内种植和搞建设的属于抢栽、抢种、抢建行为，抢栽、抢种、抢建的青苗和地上附着物不予补偿。所以，只有在国家将征地位置等事项公告并告知相关集体组织和相关人员以后，还抢栽、抢建、抢种的才有可能侵犯国家财产。法律规定国家对这种抢栽、抢种、抢建的青苗和地上附着物不予补偿。本案对G某的栽树和建设看护房的行为是否属于抢栽、抢建难以认定，根本谈不上侵犯国家财产。当然，毋庸置疑的是G某在S某的帮助下在Z某等承包户的承包土地上栽种桃树，尽管G某向W村交了承包费，全体村民因此受益了，但是G某和S某的行为仍然侵害Z某等原承包户的土地使用权。Z某等原承包户有权向G某获得的土地补偿款主张使用自己土地部分的利益。但是，这属于民事纠纷的范畴，不能作为刑事犯罪进行处理。
所以，上述事实决定了S某和G某在此土地征用过程中不存在利用协助国家进行行政管理的职务便利，实施贪污犯罪行为，法院判决两人构成贪污犯罪应该是错误的。
  二、职务侵占和一般侵占犯罪
现实中，司法机关还容易将基层农村组织人员在土地征用时发生的职务侵占犯罪认定成贪污犯罪。那么，什么是职务侵占犯罪？我们来看刑法规定：
第二百七十一条　【职务侵占罪;贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定（贪污罪）定罪处罚。
与职务侵占相近的罪名是侵占罪。刑法对侵占罪的规定是：
第二百七十条　【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
 职务侵占和贪污犯罪有一个共同的特点，就是利用职务便利实现对财产的非法占有。区别在于，职务侵占的主体是非国家工作人员，利用的是非国家性的职务，侵犯的是除国家之外的其他单位或组织的财产；贪污罪的主体是国家工作人员，利用的是为国家工作的职责便利，侵犯的是国家财产（特殊情况下侵犯的也可以是非国有财产）。司法机关之所以往往在追究基层村组织人员土地征用中的犯罪时，容易将职务侵占犯罪和贪污犯罪混淆，就是因为对上述区别分不清楚。比如在上面W村征地工作中，政府将200万元的土地补偿款划拨到W村集体账户，在S某主持下将150万分配给了Z某等承包户，剩余50万仍留在集体账户。村主任有协助政府对土地补偿款进行管理的职责，是法律规定的贪污罪的特殊情况。在土地补偿款分配以前，如果S某利用职务之便侵占了其中的部分资金，就构成贪污犯罪。在现实当中，很多时候会把上述两种情况都认定为贪污罪。
在土地补偿款分配以后，侵占村集体所有的资金构成职务侵占，侵占承包户所有的资金就构成一般侵占。比如，S某指示会计将200万中的150万于2014年10月5日分别转账给Z某等承包户，50万做账给村集体。2014年10月4日，S某提供一份购买公务用品的假发票，虚构自己为村务垫付费用的事实并指示会计将200万中的30万元转到自己的账户，供自己使用。如此，S某便构成贪污犯罪。假如，2014年10月6日，S某将50万元转到自己账户，用于个人使用则构成职务侵占罪。如果，S某将200万元全部进行了分配，将村集体的五十万元分配给村集体，将另外150万中的100万分给了其他承包户。唯有Z某某的50万元，因为个人账号被查封冻结而请求S某不要向自己直接转账，请S某先代自己保管一段时间。S某借机将款项划进自己的账户，用于了自己个人消费。后Z某多次向其索要，S某以已经给付现金为由进行拒绝。那么，S某非法占有Z某的补偿款就是在合法的获得代Z某保管资金后，实施了非法占有的行为，且数额巨大，其行为既不是贪污犯罪也不是职务侵占犯罪，而是构成了一般侵占犯罪。      
三、诈骗
在土地征迁中，有些司法机关还容易将农村基层组织人员的诈骗行为，定为贪污犯罪。这也是值得警惕的一个罪名适用的问题。在这里，我们先看看刑法对诈骗犯罪是怎样规定的：
 第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
所谓的诈骗就是以虚构事实、隐瞒真相的手段非法占有他人的财物，且数额较大的行为。“虚构事实、隐瞒真相”是诈骗罪和其他侵犯财产犯罪的根本性的区别。在土地征迁工作中，很多司法机关也往往将农村基层组织中的人员的诈骗犯罪弄成贪污犯罪，或者将民事行为弄成诈骗。我们还以W村的拆迁为例进行分析：
如果在国家对W村的土地征用过程中，Z某某等人的承包地上只有稀稀拉拉200棵苹果树，并没有桃树。但是，在土地管理局等单位派M统计地上附着物时，G某趁M某出去喝水的空档，在表上填上了桃树1500棵，并在所有人一栏填上自己的名字。M回来后没有发现，后来国家在发放青苗补偿费时就按照此表给Z某等人发了500棵苹果树、给G某发了15000棵桃树的补偿费。那么，G某就以虚构1500棵桃树的虚假事实骗取了国家15000棵桃树的补偿款，且达到了数额较大的立案标准，构成了诈骗罪。S某如果为其打掩护或者其他行为提供了帮助，S某就是诈骗罪的共犯，因为S某并没有利用协助政府工作的职务便利，所以不会构成贪污犯罪。如果S某接受街道办事处等政府部门的委托，协助或者亲自对W村的被征地上青苗进行统计。其明知G某在该被征用地上只有桃树5000棵，在与G某共谋后，在土地统计局的人员签字后，偷偷的在5000前面加上“1”，使5000棵桃树变成15000棵，以虚构事实的方式骗取国家补偿款，事后与G某进行分赃，那么S某和G某都构成贪污罪。
以上，是我对基层农村组织在土地征用中的相关犯罪的分析。难免出现观点偏差和运用法律不恰当的问题。请富有经验的司法人员、专家学者和律师朋友在办理案件时辩证、参考的使用！并敬请不吝指出谬误之处！
                          草于：2020年3月25日之南京